如果發(fā)包人在簽訂協(xié)議時(shí)知道掛靠事實(shí)，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人屬于通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。和北京合同律師一起看看這起案件。

　　案情簡(jiǎn)介

　　2015年5月，阜陽(yáng)民生醫(yī)院與江西四建簽訂建設(shè)工程施工合同，將阜陽(yáng)民生醫(yī)院項(xiàng)目土建工程、安裝工程、初裝飾工程發(fā)包給江西四建施工。

　　上述合同簽訂后，陳總與江西四建簽訂承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議，以江西四建名義進(jìn)行實(shí)際施工。陳總、江西四建均認(rèn)可雙方是掛靠關(guān)系。

　　后案涉工程已驗(yàn)收合格并交付使用。

　　由于工程款一直拖欠，陳總認(rèn)為江西四建不積極主張權(quán)利，遂自行向法院起訴，請(qǐng)求阜陽(yáng)民生醫(yī)院等給付工程款及利息、違約金，江西四建承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　觀點(diǎn)交鋒

　　由于陳總與阜陽(yáng)民生醫(yī)院之間沒(méi)有直接的合同關(guān)系，陳總只是掛靠人，訴訟中雙方對(duì)陳總能否突破合同相對(duì)性直接向阜陽(yáng)民生醫(yī)院主張權(quán)利產(chǎn)生爭(zhēng)議。

　　阜陽(yáng)民生醫(yī)院主張：其與陳總之間沒(méi)有發(fā)生業(yè)務(wù)往來(lái)，沒(méi)有簽訂任何施工合同，陳總不具備本案的原告主體資格。司法解釋規(guī)定的實(shí)際施工人可突破合同相對(duì)性僅適用于建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包和違法分包情況，不適用于掛靠情形。

　　陳總主張：掛靠人與發(fā)包人之間可以突破合同相對(duì)性。掛靠方追索欠付工程款向法院起訴，同時(shí)將被掛靠方和發(fā)包方列為當(dāng)事人的情況下，法院應(yīng)當(dāng)受理。

　　法院裁判

　　本案在安徽高院一審，安徽高院認(rèn)為，陳總只是掛靠江西四建進(jìn)行施工的實(shí)際施工人，陳總依據(jù)建設(shè)工程施工合同關(guān)系直接起訴發(fā)包人違背合同相對(duì)性原則，故裁定駁回了陳總的起訴。

　　陳總上訴至最高法院。最高法院最終指令安徽高院審理本案。

　　最高法院認(rèn)為，不能僅以存在掛靠關(guān)系而簡(jiǎn)單否定掛靠人享有的工程價(jià)款請(qǐng)求權(quán)。在處理無(wú)資質(zhì)主體掛靠有資質(zhì)的建筑企業(yè)承攬工程時(shí)，應(yīng)區(qū)分兩種情形：

　　（1）如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)不知曉掛靠事實(shí)，發(fā)包人與被掛靠人簽訂的施工承包合同直接約束雙方。此時(shí)掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉(zhuǎn)包關(guān)系，實(shí)際施工人可就工程價(jià)款請(qǐng)求承包人和發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　　（2）如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)知曉掛靠事實(shí)，發(fā)包人與掛靠人、被掛靠人屬于通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發(fā)包人之間可能直接形成事實(shí)上的合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，掛靠人可直接向發(fā)包人主張權(quán)利。

　　本案應(yīng)就各方當(dāng)事人之間形成的是何種法律關(guān)系等問(wèn)題進(jìn)行實(shí)體審理后才能得出結(jié)論。

　　律師建議

　　1. 司法解釋規(guī)定的可突破合同相對(duì)性向發(fā)包人主張工程款的實(shí)際施工人類型不包括掛靠人。

　　實(shí)際施工人有三種類型：一是轉(zhuǎn)包關(guān)系的承包人，二是違法分包關(guān)系的承包人，三是借用建筑企業(yè)資質(zhì)的掛靠人。

　　《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第43條規(guī)定：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價(jià)款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。”

　　根據(jù)該規(guī)定，可以直接向發(fā)包人主張工程款的實(shí)際施工人類型只包括轉(zhuǎn)包關(guān)系、違法分包關(guān)系中的承包人，不包括掛靠關(guān)系中的掛靠人。

　　2. 雖然掛靠人不能依據(jù)司法解釋的規(guī)定以實(shí)際施工人身份直接向發(fā)包人主張工程款，但是在發(fā)包人知曉掛靠事實(shí)的情況下，名義上簽訂的施工合同是各方的虛假意思表示，發(fā)包人與掛靠人可能形成事實(shí)上的施工合同關(guān)系，掛靠人可以依據(jù)該事實(shí)上形成的法律關(guān)系直接向發(fā)包人主張權(quán)利。該處理規(guī)則的依據(jù)是《中華人民共和國(guó)民法典》第146條的規(guī)定，即“行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為無(wú)效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”

　　3. 掛靠人可盡可能地保留發(fā)包人知曉掛靠事實(shí)的證據(jù)。例如，簽訂合同過(guò)程中掛靠人參與談判、訂立合同、繳納保證金等證據(jù)，實(shí)際施工過(guò)程中發(fā)包人直接向掛靠人支付工程款、發(fā)包人與掛靠人之間直接的往來(lái)文件等證據(jù)。

　　4. 掛靠人起訴索要工程款時(shí)可同時(shí)將發(fā)包人、被掛靠人列為被告。這樣做的好處是：即使最終缺乏掛靠人直接向發(fā)包人索要工程款的事實(shí)依據(jù)，可以保證被掛靠人仍然需要承擔(dān)責(zé)任。

　　5. 如果在案件中缺乏發(fā)包人知曉掛靠事實(shí)的證據(jù)，掛靠人可考慮另一論證路徑：掛靠人與被掛靠人之間是否形成轉(zhuǎn)包關(guān)系。關(guān)于掛靠關(guān)系、轉(zhuǎn)包關(guān)系的認(rèn)定，可參考住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》的相關(guān)規(guī)定。如果形成轉(zhuǎn)包關(guān)系，則可依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第43條的規(guī)定向發(fā)包人主張權(quán)利。

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